In seinem Urteil vom 29.1.2013 – II ZR 91/11 bestätigte der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGH), dass die auf § 2 Abs. 2 Nr. 2 Umsatzsteuergesetz (UStG) beruhende Zuweisung des Vorsteuerabzugsrechts an die Organträgerin
innerhalb einer umsatzsteuerlichen Organschaft keinen Einfluss auf das zivilrechtliche Innenverhältnis zwischen dieser Organträgerin und der in ihren Organkreis eingegliederten Organgesellschaft nimmt.
Sofern also die Organträgerin als primäre Steuerschuldnerin (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG) aus einem Vorsteuerabzug ein Umsatzsteuerguthaben erhält, die aber auf Leistungsbezüge der Organgesellschaft beruhen, steht dieser Organgesellschaft gegenüber ihrer Organträgerin entsprechend § 430 BGB ein Anspruch auf Erstattung der entsprechenden Vorsteuerabzugsbeträge zu. Der BGH begründet dies einmal damit, dass nicht nur die Organträgerin, sondern auch die Organgesellschaft für Steuerverbindlichkeiten zwar nachrangig (§ 219 Satz 1 Abgabenordnung – AO), aber doch gesamtschuldnerisch mit haftet (§ 44 AO). Die Zurechnung der Umsätze des Organkreises an den Organträger gem. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG diene im Wesentlichen nur der Vereinfachung der Steuererhebung und schlage grundsätzlich nicht auf das zivilrechtliche Gesellschaftsverhältnis zwischen den beiden Unternehmen durch. Zum anderen wird das Umsatzsteuerrecht vom Grundsatz der Belastungsneutralität dominiert, der ohne den gesellschaftsrechtlichen Innenausgleich im Hinblick auf die durch die Umsatzsteuerverhältnisse ausgelösten zum Teil erheblichen, Vermögensverschiebungen verletzt wäre.
Gleichwohl kann es aus betriebswirtschaftlichen Gründen Sinn machen, eine von dieser gesetzlichen Wertung abweichende Regelung zu treffen. Deshalb und aus Gründen der Rechtssicherheit empfehle ich, eine gesellschaftsrechtliche Vereinbarung zu treffen.